Durante años el funcionamiento de las notarías en Chile ha sido objeto de numerosos cuestionamientos por parte de especialistas y, sobre todo, de usuarios. Se lo considera poco transparente, arcaico y muchas veces arbitrario en sus cobros. Estas críticas han motivado varios intentos de reformas al sistema que hasta ahora, y por distintas razones, no han llegado a buen puerto. La última modificación —en trámite en el Senado con escasos avances— es un proyecto de ley presentado en 2018 durante el segundo gobierno de Sebastián Piñera.

Dicha iniciativa plantea, entre otras cosas, cambiar la forma de designación de los notarios que actualmente recae en el Presidente de la República a partir de una terna presentada por la Corte de Apelaciones. También impulsa la incorporación de nuevas tecnologías (como la firma electrónica avanzada) en distintos trámites y servicios; así como “desnotarizar” diversos actos a través de la creación de la figura de ministros de fe o “fedatarios” públicos y externos.

El abogado Marco Antonio Sepúlveda, especialista en materias inmobiliarias y profesor de derecho registral de la Universidad Central, ha estudiado a fondo el tema desde el 2002, trabajo que quedó plasmado en su último libro: «Panorama actual del notariado chileno» (editorial Metropolitana, 2021). Su visión sobre el funcionamiento del sistema es mixta. Si bien asume que varias de las críticas que se plantean tienen validez y que se requiere de cambios, modernización y una mejora continua; también cree que el modelo imperante “ha contribuido a dar estabilidad a la propiedad raíz en Chile”.

“Hay que preocuparse de dar seguridad jurídica y de otorgar agilidad al sistema notarial”, afirma. “Es cierto que se requieren cambios, pero no lo veo como algo refundacional. Más bien, partir de lo que está operando correctamente y perfeccionarlo”.

—Pero la modernización y la mejora continua son cosas que no han ocurrido.

—No han ocurrido por varias razones y una de las principales es que el sistema de dependencia de notarios, conservadores de bienes raíces y archiveros por parte del poder judicial está absolutamente superado. Y no es porque los jueces lo hagan mal, sino porque su función es otra y no están para preocuparse del buen funcionamiento de estas entidades. Quizás esa es una de las cosas que hay que corregir. En otros países existen instituciones especializadas en ello. En Perú hay una superintendencia, en España y Portugal hay una dirección, en fin, podría nombrar varios casos más.

—Una de las cosas que se cuestiona permanentemente es el sistema de designación de los notarios a partir de la terna definida por la Corte de Apelaciones, porque se dice que es un círculo muy cerrado donde se ejerce mucho lobby y no es la meritocracia lo que predomina en los nombramientos.

—Efectivamente el sistema de nombramientos de notarios en el país no es lo más destacado del sistema. Es muy difícil defenderlo. Yo sé que el Poder Judicial ha intentado introducir algunas mejoras para transformarlo en algo más objetivo, pero es un procedimiento que en general no es bien mirado por la ciudadanía.

—¿Usted cree que una reforma debería partir por eso, por un cambio a la forma en que se designan los notarios?

—Debería incluirlo. Hoy día en cualquier actividad, sobre todo en una función pública, es impresentable que no sea un sistema transparente.

—¿Y cuál cree que sería la forma de crear un sistema más transparente?

—A mí personalmente me cargan los sistemas de ternas o quinas, porque inmediatamente empiezan los llamados telefónicos, los contactos, en fin, lo que antiguamente se conocía como “besamanos”. Creo que debiera haber una modalidad donde se evalúen distintas destrezas y los postulantes que resulten mejor evaluados sean los que tengan derecho a ejercer el cargo.

“Si hay otras consideraciones habría que evaluarlas como, por ejemplo, la antigüedad en el puesto, porque hay notarios que están en ejercicio y que también postulan a una nueva designación, ya que hay algunas plazas que son más apetecidas que otras. Habría que determinar si a eso se le asigna un determinado puntaje para así reconocer lo que es la experiencia. Pero eso habría que determinarlo”.

—Otro tema que plantea la reforma es la incorporación de nuevas tecnologías que agilicen los trámites y que en distintos casos no requieran la presencia de los usuarios o del notario.

—La pregunta es cuáles son los trámites que actualmente se realizan en notaría y que eventualmente podrían reemplazarse a través del uso de la firma electrónica avanzada y no requieran la presencia del notario. Porque la firma electrónica, en términos generales, no suple las funciones que al notario se le asignan como la verificación de identidad y de capacidad de las personas. Eso la firma electrónica no lo permite y lo que está haciendo es entregarle a un tercero, una empresa certificadora, la función del notario.

—La reforma que se tramita en el Senado plantea la creación de “fedetarios”, que serían personas que podrían asumir trámites o actos que no requieran la presencia de un notario. ¿Le parece una buena opción?

—Yo tengo algunos resquemores con respecto de esa figura porque no veo mecanismos de control que se vayan a poder ejercer sobre ellos. Eso no significa que no debamos revisar la situación de las notarías en Chile. Pero no es intrascendente traspasar actos o contratos a personas que no necesariamente van a tener una oficina o un lugar donde puedan ser ubicados y tampoco está claro si operarán en lugares donde no existan notarías. Otro punto importante es que los notarios no solamente tienen la misión de constatar la identidad de las personas, sino que también su capacidad de discernimiento, es decir, si están aptos o actuando libremente al momento de efectuar un acto. Eso es algo que no es fácil de reemplazar o transferir a un tercero.

—Un ejemplo un tanto delicado es el posible uso de la firma electrónica de los padres para autorizar la salida de niños fuera del país.

—Exactamente. Ese es un buen ejemplo de una situación que es altamente riesgosa. Lo mismo puede pasar cuando un pariente inescrupuloso abusa de la firma electrónica de una persona de la tercera edad. Yo sé que actualmente hay una tensión entre nuevas tecnologías y seguridad jurídica y hay que discriminar. Son muchos los factores que hay que considerar, no solo la naturaleza del acto “contrato” que se celebra, sino que también de las partes que intervienen en la operación. Sin embargo, ciertamente hay muchas acciones en que se exigen a las personas, como el “poder notarial”, que son absolutamente innecesarias. Pero hay que considerar que es el propio legislador el que les va asignando otras funciones a los notarios, como ocurre ahora con el pago de pensiones alimenticias. Y eso demuestra que no tenemos un mal sistema, porque al final se confía en él.

—Usted ha mencionado varias veces la importancia de la presencia del notario y ese también es un reclamo constante porque mucha gente dice que va a hacer trámites y que es atendida por asistentes o funcionarios, pero que nunca ve al notario.

—Ahí hay un problema de sincerar las cosas. Usted comprenderá que es imposible que un notario esté presente en todas las actuaciones que realiza en su oficio. También hay que tener presente que el Código Orgánico de Tribunales no exige que todos los documentos privados se firmen en presencia del notario.

—También hay cuestionamientos sobre la idoneidad de los funcionarios o asistentes de las notarías, ya que en variadas ocasiones tienen relaciones de parentesco o similares que despiertan dudas sobre su calificación para ejercer esas tareas.

—Yo sé que se ha escrito bastante sobre eso. Pero hay que tener en cuenta que los funcionarios que asisten en trámites a los notarios son personas de su exclusiva confianza y finalmente es él quien debe asumir la responsabilidad por cualquier problema que pudiese producirse.

—¿Y cuáles son a su entender los actos en donde es imprescindible la presencia del notario?

—Si se hace un análisis, el documento que sí debe hacerse en presencia del notario es la escritura pública. En cambio, tratándose de instrumentos privados hay normas que facultan al notario para autorizar firmas en que la presencia del concurrente le conste nada más.

—Pero si es así la situación, esos actos que no requieren la presencia del notario podrían derivarse hacia otras entidades.

—Eso es lo que hay que analizar. Porque también hay otros documentos que podrían firmarse a distancia, pero la ley le encomienda al notario la revisión de ciertos contenidos como las promesas de compraventa de inmuebles sin recepción final, lo que se conoce como “ventas en verde” o “en blanco”. En esas situaciones, en que habitualmente hay anticipos de valores, la ley determina que la inmobiliaria caucione ese adelanto con una boleta de garantía o una póliza de seguro y le impone al notario verificar que eso ocurra. Al final del día este es un tema complejo y no se puede caer en el simplismo de la firma electrónica.

“Otro aspecto son los actos que el notario debe realizar fuera de su oficina y ahí podría establecerse la figura del notario adjunto que pueda concurrir a otros lugares y cumplir esa función, porque es complicado para el notario ausentarse. Ahí tenemos un vacío importante”.

—Usted sostiene que dentro del sistema hay bastante competencia, pero hay variados reclamos por los precios que se cobran por los trámites y que generalmente no se ajustan al arancel fijado para ellos.

—En el ámbito notarial se da la competencia a diferencia de lo que ocurre con los conservadores de bienes raíces que es una actividad monopólica por sus propias características. Cuando digo que se advierte competencia en el sector notarial estoy pensando en ciudades donde hay bastantes notarios o al menos más de uno. Lo lógico es que la competencia no se realice por precio sino en base al servicio, debido a que los aranceles notariales son fijados mediante un decreto del Ministerio de Hacienda.

—Pero eso no es lo que ocurre habitualmente y en muchas ocasiones los valores de los trámites ni siquiera están a la vista de los clientes.

—Los precios deberían estar siempre anunciados en alguna parte, incluyendo la página web de la notaría. Pero hay que tener en consideración que en ese decreto de Hacienda no están tarificadas todas las actuaciones notariales.

—¿Usted cree que el proyecto que está en trámite en el Senado tiene posibilidades de prosperar o se requiere hacerle cambios?

—Qué va a pasar, no lo sé. Pero creo que efectivamente se requieren cambios. Es cierto que hay cosas que están en el proyecto como el tema de los fedatarios que a mí no me gustan mucho. Pero hay que decidir si vamos a modificar o no el sistema notarial, no para refundarlo, sino para perfeccionarlo. Aquí las modificaciones no se pueden hacer mirando el interés de un determinado gremio, lo que importa son los beneficios para la ciudadanía. Siento que hay un inmovilismo muy fuerte, que nos quedamos pegados en el pasado. Ese es el mejor diagnóstico de la situación actual y ese es nuestro principal problema.