La discusión de los derechos sociales es por lejos el asunto más relevante del debate constitucional en curso en Chile. Si bien existen discusiones doctrinarias, políticas y dogmáticas de interés, probablemente el motor principal del ímpetu de cambio que se expresó en el plebiscito de entrada se asocia al anhelo generalizado de la ciudadanía por mayores niveles de dignidad, justicia y —como corolario— de libertad. Esos asuntos prioritarios que configuran las urgencias sociales de miles de chilenos se expresan jurídicamente en la manera en cómo se regulan los derechos sociales.

La pregunta sobre las garantías constitucionales en el ámbito social aborda distintos temas relevantes. ¿Cuál es el fundamento de un supuesto deber del Estado y de la comunidad de contribuir a un mayor bienestar social de las personas? ¿Es el propósito igualitario de los socialismos reales y/o utópicos? ¿Es la dignidad de las personas, principio angular para la filosofía cristiana? ¿Es la materialización fáctica de la libertad, como un compromiso decisivo para la defensa de la economía social de mercado? Esa definición filosófica será importante para debates subordinados, relativos al rol del Estado y de la sociedad civil organizada en la provisión de prestaciones sociales; a la manera en cómo los derechos sociales deben consagrarse en los textos legales y la posibilidad de reclamarlos judicialmente; a un pretendido carácter universal que contrasta con el reparo de la focalización; y al dilema de la escasez de los recursos públicos, frente a necesidades ilimitadas. ¿Quién será el encargado de delinear el alcance de la protección social asegurada a las personas? ¿Es el juez mediante la interposición de recursos procesales? ¿Es la política expresada en el parlamento mediante la dictación de leyes? ¿Es la Administración con regulación reglamentaria inferior, en pos de mayores niveles de eficacia? Finalmente, emerge la pregunta sobre la descentralización. ¿Es más eficiente el Estado central, con la lógica propuesta en los servicios locales de educación? ¿O es más efectivo el estamento local-municipal, con lógicas de cooperación —como la que existe con los programas sociales del Fosis o con los subsidios habitacionales— y/o de delegación —como la que se da en la atención primaria? Son interrogantes cuya respuesta marcará de manera decisiva el curso de acción que seguirá Chile.

El libro “Protección de los derechos sociales: estudio jurídico con especial consideración a los ordenamientos jurídicos de Alemania y de Chile —traducción del libro en alemán «Der Schutz der sozialen Grundrechte unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland und in der Republik Chile»— es un empeño por reflexionar sobre los aspectos filosóficos, históricos, jurídicos y de política pública que involucra la discusión de los derechos sociales, aprovechando de revisar la experiencia del Estado social alemán y la Constitución de la República Federal de Alemania como referente.

En ese marco, es preciso consignar que el origen de la discusión sobre los derechos sociales en el sistema jurídico internacional estuvo fuertemente marcado por el contexto de ideologización de la Guerra Fría […]. En este sentido, resalta la marcada evolución de los derechos sociales después de la caída del muro de Berlín. Es razonable pensar que esta inusitada evolución también tenga que ver con el fin de la falsa creencia de que ellos serían patrimonio de ideas de izquierda. Hoy es claro que la preocupación por las condiciones sociales de la comunidad es un tópico universal, que trasciende completamente las consideraciones políticas. Es más: una de las tareas ineludibles de la centroderecha es abrazar y construir una noción propia sobre los derechos sociales, que, fundada en generar condiciones mínimas para el ejercicio práctico de la libertad, incorpore notas como la cooperación público-privada, la solidaridad intergeneracional, las metas sociales constitucionales y la “reserva de lo posible” como manera de enfrentar el dilema de la escasez de recursos fiscales.

El desarrollo de los derechos sociales es una noticia positiva, pues la garantía de condiciones sociales mínimas para una vida digna es condición necesaria para la libertad y para la paz social. No existe una auténtica libertad cuando la mayoría de los ciudadanos no escogen sus condiciones de vida. Una vida común y pacífica solo es posible cuando el acceso a un buen sistema de salud, de seguridad social y/o educacional no es prerrogativa de unos pocos. Por eso los derechos sociales no son un contrapunto, sino una condición indispensable del ejercicio material de la libertad y una premisa ineludible del bien común.

El Estado por cierto juega un rol importante en la protección, garantía y fomento de los derechos sociales. Pero eso no significa que las prestaciones sociales tengan necesariamente que ser proveídas de manera exclusiva por agentes del Estado. Los derechos sociales y el Estado Social alemán no se fundan en el sueño igualitarista del socialismo, sino que son una respuesta a las condiciones de pobreza que sobrevinieron a la Segunda Guerra Mundial […]. Desde sus orígenes se planteó con claridad que la tarea de la protección de los derechos sociales es un asunto que incumbe tanto al Estado como a los proveedores privados. Debe traerse a la mente que cada vez que el Estado asume estas tareas con poderes hegemónicos, los resultados terminan siendo insatisfactorios, pues ningún Estado es capaz de cumplir esta tarea de manera excluyente. Los modelos exitosos que subsisten en la actualidad son más bien mixtos, en los cuales las prestaciones sociales son proveídas por prestadores privados a través de un rol público activo e importante. Esta idea se expresa tanto en el modelo alemán como también en Chile, indiferente de los notorios matices de ambos sistemas.

Adicionalmente, los modelos mixtos de provisión de prestaciones sociales son exitosos en la medida que se cuenta con Estados eficientes y con prestadores privados que no se agotan en la maximización de sus intereses individuales, sino más bien se orientan a la consecución del bien común. En ese contexto, los prestadores privados que se desempeñan en el ámbito de los derechos sociales tienen que estar claramente regulados y debidamente supervigilados por organismos del Estado. Ello configura un sistema en el que el Estado y los privados tienen una responsabilidad solidaria de garantizar condiciones mínimas para una vida digna, lo cual permite excluir los monopolios ineficientes y, de paso, permite el desarrollo social necesario desde una perspectiva de cooperación público-privada.

Respecto del modelo jurídico de protección y garantía de los derechos sociales, existe una antigua discusión entre dos posturas.

Primero, están los que defienden la justiciabilidad directa; es decir, que la eficacia de los derechos sociales estaría dada por la posibilidad de demandarlos judicialmente (el cual es promovido principalmente por los organismos de las Naciones Unidas y por el sistema interamericano de derechos, mediante los instrumentos jurídicos del Pacto Social de la ONU, de la Carta Social Europea de Naciones Unidas, del protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, de los General Comments y de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). A propósito de esta mirada, es preciso preguntarse si es razonable dejar en manos del interés individual de un demandante asuntos que tiene clara relación con materias de interés social general. ¿Es la subjetivización de los derechos sociales el camino correcto, bajo la premisa de que una óptica individualista de estos asuntos permitiría redundar en mejores condiciones para la comunidad? ¿Son los tribunales el lugar donde se podrá resolver de mejor manera la tensión que produce la definición del alcance de una prestación social cuando se ven enfrentadas necesidades ilimitadas con recursos limitados? Esto no es así. Los jueces no están en la posición, no tienen la legitimidad de representación democrática y, por ende, no debiesen tener la potestad de determinar las prioridades de la política social. Ellos no son responsables del presupuesto fiscal y no están en condiciones —principalmente porque se enfrentan a estos asuntos desde una óptica individual y parcial propia de una demanda judicial— de analizar ni ponderar los diferentes aspectos que dicha decisión política involucra. El modelo de los derechos sociales justiciables conduce a una politización de las decisiones judiciales, con el riesgo de una inconsistencia entre el resultado de las sentencias y la capacidad real del Estado de dar cumplimiento a las prestaciones sociales que ellas potencialmente mandatan. Es razonable suponer que los ciudadanos podrían obtener sentencias favorables en los tribunales, las cuales posteriormente no estarían en condiciones de ejecutar, cuestión que deriva inevitablemente en la trivialización del ordenamiento jurídico y en la desconfianza en la judicatura.

Por otro lado, está el modelo en virtud del cual los derechos sociales son encargos constitucionales vinculantes para el legislador, quien tiene la responsabilidad de legislar y concretizar los requerimientos del contenido social de los derechos. Este modelo es el de la Constitución alemana mediante el principio del Estado Social (Art. 20); del sistema internacional europeo (en particular, la Declaración europea de derechos humanos en coordinación con el Art. 1.1 del protocolo complementario); y del derecho de la Unión Europea (lo cual se deriva de una interpretación sistemática de la Carta de Derechos de la Unión Europea yde la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos), el cual se aparta nítidamente del modelo interamericano de los derechos humanos sociales justiciables. El modelo jurídico de los encargos constitucionales confía la discusión sobre contenido, alcance y límites de los derechos sociales a los Parlamentos, en cuanto órganos legitimados democráticamente. El fundamento de esto es que los parlamentarios están en mejor posición que los jueces para evaluar las necesidades sociales existentes y los intereses en disputa a propósito de la política social. De este modo se resguarda adecuadamente el principio de separación de poderes y se sitúa la deliberación política en el lugar correcto a propósito del fin último del Estado de propender al bien común.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta indispensable establecer mecanismos jurídicos que permitan hacer efectiva la responsabilidad del Parlamento en la determinación de las prioridades sociales de la comunidad. En este sentido, resulta muy interesante la fórmula de la acción constitucional contra el órgano legislativo en caso de “inacción notoria y/o evidente negligencia” en la dictación de una ley llamada a pormenorizar y resolver un asunto propio de un derecho social. Adicionalmente deben promoverse mecanismos judiciales que permitan a los ciudadanos reclamar en caso de normativas discriminatorias o recortes injustos de las prestaciones sociales, especialmente cuando vulneran las condiciones mínimas para la vida digna.

La Constitución alemana trajo consigo una novedad en lo relativo a la protección de los derechos sociales, pues la eliminación del catálogo de garantías que establecía la Constitución del Weimar fue una decisión vanguardista para su época. Mediante la inclusión del principio de Estado Social fijó el modelo alemán un mecanismo de protección inédito, el que, lejos de basarse en derechos sociales justiciables, se remitió a encargos constitucionales vinculantes para el legislador, quien tenía la responsabilidad de legislar las prestaciones sociales. Así, la discusión sobre la política social debía tener sede en el Parlamento, sin perjuicio de las posibilidades de los ciudadanos de reclamar ante eventuales vulneraciones. Adicionalmente, la cláusula social del Art. 20 permitió el desarrollo de nuevos derechos fundamentales; tales como el derecho a la libre elección de plazas en los establecimientos educacionales y al derecho a la garantía de condiciones mínimas para una vida humana digna. Sobre esto, debe destacarse que el sistema de seguridad social alemán es uno de los mejores del mundo, lo cual es un argumento importante para muchos autores en aras de desechar los modelos de justiciabilidad directa y de promover, como contrapartida, el instrumento jurídico de las metas sociales-encargos constitucionales como el método correcto de regulación constitucional. Esta experiencia debe ser ponderada por la Convención Constitucional, de manera de cumplir de buena manera su tarea en lo referente a la regulación de los derechos sociales.

Respecto de la Constitución chilena, y después de revisar la literatura y la jurisprudencia atingente, queda nítidamente claro que la actual regulación de los derechos sociales es insuficiente y demasiado controvertida, principalmente porque su formulación genera expectativas que no se condicen con su configuración constitucional. Eso no significa que tengamos que volver a un catálogo extenso de derechos subjetivos al modo de la Constitución de 1925, pues dicha lógica ya ha sido lo suficientemente objetada. Tampoco significa que tengamos que importar el modelo alemán de la cláusula social como principio general. Una solución de ese tipo no empatizaría con la historia y tradición constitucional chilena, pues para la sociedad chilena la concreción de prestaciones sociales explícitas siempre ha sido un asunto relevante.

Sobre la base de estos argumentos, estimo que un camino que debiese analizarse es el de establecer encargos vinculantes para el legislador en cada una de las garantías constitucionales en particular —dígase, salud, educación trabajo, seguridad social, vivienda, entre otros—. Un instrumento como este obligaría al legislador a regular suficientemente cada uno de los ámbitos de la política social, lo cual importa una ponderación adecuada de las características, condiciones y variables de cada asunto en particular. En ese marco, es razonable pedir al legislador el precisar un marco de acción de la responsabilidad solidaria que le correspondería tanto al Estado como a los proveedores privados en el campo social.

Además, el modelo que proponemos podría venir a corregir el actual contenido constitucional, porque el fijar derechos sociales con forma de derecho subjetivo, pero con contenido indefinido —los que en la práctica implican encargos de pormenorización legislativa— induce a errores; pues los ciudadanos, precisamente por la manera en cómo se encuentran consagrados, tienen la legítima expectativa de poder reclamar algo específico en sede judicial. Una regulación explícita como metas sociales excluiría con nitidez la (inoficiosa) pretensión de demanda judicial y erradicaría el equívoco que hoy subsiste en la Constitución. Ahora, esto no significa que los ciudadanos no tengan herramientas judiciales —por ejemplo, para el caso de una decisión arbitraria y relativa a estas materias—, sino simplemente el tener mayor precisión al momento de consagrar el contenido de estos derechos.